Mottagare: Justitiedepartementet Enheten för immaterialrätt och transporträtt 103 33 STOCKHOLM

Inbjudna att lämna remissvar avseende departementspromemorian Ds 2007:18 Civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område – genomförande av direktiv 2004/48/EG får Bildleverantörernas Förening (BLF) härmed avge följande remissyttrande:

Bildleverantörernas Förening är Sveriges största bildbyrå och fotografföretagsorganisation med drygt 360 medlemmar med över 500 professionella fotografer, videoproducenter och nyhetsgrafiker. För att vara med i föreningen måste man vara egen företagare, ha arbetat med fotografering som yrke till minst 50 procent de senaste tre åren. BLF är Europas andra organisation i storleksordning efter BAPLA i England och Europas äldsta organisation i sitt slag. BLF bildades redan 1950. Föreningen hjälper sina medlemmar i upphovsrättsliga frågor och är också behjälplig i upphovsrättsliga tvister i domstol, samt medverkar som expert i andra domstolssammanhang. BLF har varit behjälpliga i domstolstvister sedan 1997 och deltog som ombud i den första tvisten i brottmål beträffande stulen bild på Internet redan1997-99.

Det är med stort intresse BLF tagit del av den svenska implementeringen av EU-direktivet på det civilrättsliga området. Upphovsmän inom fotografiområdet har oftast behandlats mycket styvmoderligt i upphovsrättsliga tvister. Skälig ersättning för ett otillåtet använt fotografi har ofta beräknats så lågt som möjligt trots att branschtariffer anger helt andra nivåer och ideella skador som utelämnat namn på upphovsmannen eller kränkning av fotografens verk ersätts mycket långt. Inte heller anser domstolarna att de lidande fotograferna utsätts för genom att vem som helst tillskansar sig upphovsmannens bilder när som helst skall ersättas med särskilt höga belopp. Fotografiska verk och bilder har hamnat i en särskilt upphovsrättslig strykklass vilket inneburit att det i stort sätt lönat sig att göra ett intrång i fotografens rätt och sedan betala vad det kostar i en domstol. Det blir billigare än att betala vad det skulle ha kostat att publicera bilden lagligt, vilket inte kan vara lagstiftarens intention. I ett fall i Stockholms tingsrätt dömde domstolen ut 200 kr för utelämnat namn på upphovsmannen samt 800 kr i skadestånd enligt 54 § 2 st.

Tillstyrker

BLF tillstyrker förslaget och ser därför med stor tillfredsställelse fram emot ett genomförande av direktiv 2004/48/EG och att de civilrättsliga sanktionerna skall hamna mer i enlighet med de sanktioner som förekommer i Europa i övrigt. Det är viktigt att upphovsmannen skall kunna leva på sin verksamhet och inte utnyttjas ohämmat av andra.

Några allmänna synpunkter:

7 kap 53 b

Förbud enligt andra stycket får meddelas endast om käranden ställer säkerhet hos domstolen för den skada som kan tillfoga skadanden. Anförda påhittade skador från svarandens sida kan medföra att käranden inte har råd att ställa säkerhet. Domstolen kan visserligen befria käranden från detta, men det rimliga vore också att domstolen hade friheten att från början avgöra behovet att ställa säkerhet eller inte. Vissa medvetna intrång kan konstateras vara sådan att ingen skada uppstår vid förbud och då borde rätten ha möjlighet att besluta detta och redan från början meddela att ingen säkerhet behöver ställas.

53 § det är ofta förenat med stora svårigheter att fastlägga vem som står bakom ett upphovsrättsligt intrång. Ja t o m vem som äger en specifik hemsida. Enligt BLF: s synsätt är den verksamhet som bedrivs med försäljning och reklam på Internet idag att jämställa med vilken affärsverksamhet som helst. De som bedriver affärsverksamhet har en skyldighet att se till att sådan verksamhet bedrivs på ett korrekt sätt. Det finns branschorganisationer på området. Om inte de förmår så bör lagstiftaren träda in. Det är uppenbart att renhållningen på nätet inte fungerar. I normal affärsverksamhet kan man vända sig till bolagsverket och få fram organisationsnummer, vilket företag är och vem som står bakom företaget m.fl. uppgifter. Så är inte fallet på Internet. Många t.o.m. stora välkända företag t.ex. Google har bristfälliga uppgifter om adresser, kontaktpersoner etc. I andra sammanhang kan det vara mycket svårt att ens få fram vem som äger en viss hemsida. Vissa adresser t.ex. .nu lämnar konsekvent inte ut sådana uppgifter. Inte heller välrenommerade adresser.se m.fl. kan det var svårt att finna. Endast dataoperatörer lämnas ibland ut trots att upphovsmannen som fått sina bilder stulna vill få fram vem som är ägare till sajten.  Vi välkomnar informationsplikten och möjligheterna att pressa fram sådana uppgifter. Dat kan dock vara svårt i svenska domstolar att få veta vem som står bakom en .nu-adress. Detta visar att det kanske inte är tillräckligt med svensk eller europeisk lagstiftning. Internet är en global företeelse som drivs av organisationer som inte lyder under regeringar eller stater. Sverige borde verka för att EU agerar för att införa sanktioner gentemot länder och organisationer som bryter mot grundläggande affärsmässiga principer. Fungerar det inte så att framtidens samhälle och affärsverksamhet drivs på ett lagligt sätt kan man ställa frågan om det inte är bättre att tilldelandet av hemsidesadresser m.m. förstatligas. Det kan inte vara rimligt att de som begår upphovsrättsliga intrång kommer undan med att de driver sin verksamhet från länder som uppenbarligen arbetar med olagligheter. Vi skulle välkomna en utredning från svensk sida eller inom EU i de här frågorna. En sådan utredning skulle kanske också öka trycket på de organisationer som idag utan större insyn sköter bestämmandet i de här frågorna och bidra till att It-branschen i stort tvingas öka sitt renhållningsarbete.

Ansvar

Ett enkelt, effektivt och billigt sätt att angripa en del av den illegala verksamheten på Internet är att ge Internetoperatörerna ett ansvar. Det är rimligt att de som tjänar pengar på Internettrafiken också tar ett ansvar och hjälper till när den missbrukas. Telebolagen brukar alltid säga ett de är transportörer och inte kan beröras. Det hela liknar lite grans av Vilda Västen. Hur skulle det ha sett ut en gång i förfluten tid om diligensföretaget Wells Fargo betonat att de bara var transportör av guld och inte var ansvariga för om guldet stals under transport.

Enligt uppgifter i SVT: s Uppdrag granskning 2006 och Veckans Affärer 2006 uppskattas att drygt 60 procent av trafikmängden i Sveriges bredband kommer från fildelning, vilket motsvarar omkring 3 miljarder kronor i intäkter till bredbandsoperatörerna. Illegal fildelning är bara en del av den otillåtna trafiken som sker på Internet.

Lös Forumfrågorna

Verksamheten på Internet har blivit så global att det blir allt svårare och svårare att beivra intrång av upphovsmännen som därigenom kan helt förlora kontrollen över sina verk. I de här sammanhangen är Forumfrågorna mycket viktiga. Det framgår av EU-lagstiftning att det är fullt möjligt att stämma där skada uppstår. I sex olika beslut och domar i Sverige har tingsrätter och hovrätter funnit att en upphovsman i Sverige kan stämma i Sverige gentemot en motpart som gjort intrång i Sverige. Det måste vara fullt lika möjligt för en svensk upphovsman att stämma även en utländsk motpart som gjort intrång i ett EU-land eller land med avtal med EU. Stockholms tingsrätt har sagt nej till detta och ett överklagande ligger nu i Svea Hovrätt. Skulle det bli nej även där så minskar betydelsen av informationstvång inom Sverige. Många upphovsmän lider så liten skada eller tilldöms så lite i ersättning i domstolarna när deras verk otillåtet används eller kränks så att de helt enkelt inte har råd att driva sin sak.

Åklagare inaktiva

Polis och åklagare har gång på gång visat sitt ointresse av att driva dessa frågor. I endast en fråga – första stulna bilden på Internet – har BLF varit med om att en åklagare tar upp ett upphovsrättsligt intrång inom fotobranschen. Ett åtal som ledde till fällande dom.  I andra sammanhang är åklagarmyndigheten inte ens tillräckligt intresserade ens för att begära få ta del av den omfattande bevisning som kan finnas.
Datum: 07-10-01 Sida: 5 av 10 Filnamn: Civilrättsliga sanktioner på immaterialrätten.doc Vi ser det av vikt att Sverige, som skulle genomfört EU-direktivet redan den 29 april 2006, snabbt görs så, men också att Sverige bidrar till att verka för att det inom EU blir ett ökat tempo vid genomförandet av detta direktiv även i andra länder.
53 i § Många upphovsmän har inte råd att beivra intrång än i samband med s.k. småmål RB
18: a. Yrkandena får då hålla sig till inom ett halvt basbelopp och andra yrkanden tas till intäkt för att det inte längre ryms inom den s.k. småmålsparagrafen. Att tvinga intrångsgörare att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen i målet är ett sätt att öka medvetenheten om upphovsrättens betydelse inom det svenska samhället och Sveriges ekonomi. Det vore en fördel om det vore möjligt att dessa krav också kunde framställas i s.k. småmål utan att det därför skulle anses överskrida den ekonomiska gränsen och bli ett FT-mål. Det är av vikt för Sveriges framtida affärsverksamhet att intrången inom den upphovsrättsliga sfären minskar och sådan information skulle göra god samhällsnytta.

54 §

 

Förändringarna i 54 § är helt nödvändiga. I Sverige utdöms så låg ersättning och skadestånd även för ganska grova intrång att det inte går att tala om förebyggande verksamhet. Upphovsmannen framstår många gånger i upphovsrättsliga mål som förloraren och den som gjort intrånget som vinnaren. Det säger sig självt att t.ex. en kvällstidning som genom att på ett otillåtet sätt tillgodogöra sig ett fotografiskt verk, som i sin tur kan öka tidningens upplaga med 100 000 tidningar på en dag, inte bryr sig om de i efterhand tvingas betala några kronor för intrång. Vinsten är ändå offentligt stor. En extratryckt upplaga som säljs kan ge intäkter upp till en miljon kronor samtidigt som fotografen som fått sin bild utnyttjad försöker få ut tusenlappar.

Stora belopp för utnyttjare

Det förekommer att bilder säljs exklusivt för fem och sexsiffriga belopp samtidigt som konkurrenten som inte lyckats köpa bilden gladeligen kopierar den ur konkurrentens tidning. Såvitt BLF känner till är det endast i ett sådant sammanhang som straffet blivit någorlunda kännbart. Aftonbladet chefredaktör dömdes till dagsböter (drygt 100 000 kr) för en sådan bildstöld i samband med polismordet utanför Skara. Oftast är upphovsmannen i sådant sammanhang än en gång förloraren. Den tidning som köpt bilden exklusivt vill inte betala det dyra priset då konkurrenten använt bilden i alla fall och fotografen tvingas gå ned i pris.

Det är fördel att lagen nu slår fast att flera kriterier skall räknas in:

  1. utebliven vinst till följd av intrånget
    Här gäller det att branschens regler och tariffer verkligen blir gällande vid bedömningen. Idag får tingsrätter för sig att fotografi inte behöver kosta något och bevisföringen för den stackars fotografen blir i så fall svår. En viss del av bevisbördan borde egentligen läggas på den svarande att bevisa vad han/hon skäligen skulle ha betalt om han/hon på lagligt sätt erhållit rätt till publicering. Det borde inte vara möjligt för domstolar att endast besluta om ett löjligt lågt medgivande från den svarande då man inte tyckt att käranden skött sitt utredningsarbete. Bevisbördan borde fortsättningsvis läggas på båda parter. Det kan vara så att motparten egentligen har ett bättre bevismaterial på vad han/hon vanligtvis betalat i skälig ersättning.
  2. Vinst som intrångsgöraren har gjort till följd av intrånget
    Mycket viktigt att rätten fortsättningsvis tvingas ta hänsyn till intrångsgörarens kommersiella vinst, se ovan.
  3. Skada som hänför sig till verkets anseende
    Bra, men svårt att föra i bevis
  4. ideell skada
    Utmärkt. Vissa tingsrätter har idag svårt att dela upp den ideella skadan (utelämnat namn, förvanskning m m.) för sig utan vill gärna sammangöra den med tidigare ersättning enligt 54 a 2 st. Klar förbättring.
  5. Intresse av att intrång inte begås
    Utmärkt att rätten också måste ta hänsyn i större utsträckning till att t.ex. ett visst företag inte gång på gång begår liknande intrång dag efter dag. Lagtexten om att förebygga brott i framtiden i civilrättsliga sammanhang blir högst intressant att se hur domstolarna bedömer i framtiden.

Skrivningen beträffande även den som annars uppsåtligen eller av oaktsamhet vidtar åtgärd innebär intrång eller överträdelse enligt 53 § bör förtydligas. Domstolar tenderar till att anse att medverkan endast kan beivras via brottmål. Om det är möjligt att stämma medverkande även civilrättsligt bör detta förtydligas.

Särskilt om proportionalitetsbedömningen

Det finns en risk för att en proportionalitetsbedömning som den utformats medför att mindre omfattande intrång inte kan beivras. Detta kan innebära ett problem för med en enskild upphovsman med ett enstaka verk. Dessa rättighetshavare har i nuläget ingen möjlighet att agera straffrättsligt eftersom tillgängliggörandet av ett enstaka verk är ett bötesbrott. Enskilda, ofta resurssvaga, upphovsmän är därmed helt rättslösa och det är angeläget att det skapas en möjlighet för dessa att tillvarata sin rätt. Det bör därför uttryckligen framgå av förarbetena att inte bara omfattningen av intrånget ska vägas in utan även rättighetshavarens behov av att kunna tillvarata sin rätt. En ekonomiskt svag rättighetshavare är typiskt sett mycket beroende av att intrånget omedelbart upphör.

Vem ska lämna information

Föreningarna anser att det är viktigt att Internetoperatörernas ansvar med avseende på
informationsförelägganden förtydligas.

Enligt den nuvarande ordningen kan domstol enligt 53 § upphovsrättslagen förbjuda en Internetleverantörs åtgärd om Internetleverantören själv anses medverka till intrång. I förarbetena till implementeringen av Infosocdirektivet angavs att det kunde aktualiseras då Internetoperatören har ett avtal med intrångsgöraren om rätt att utnyttja operatörens serverutrymme och operatören får indikation om att utrymmet används för intrång.

Enligt förslaget ska Internetoperatören vara skyldig att lämna ut t ex abonnentuppgifter efter domstolsbeslut. Det finns en risk att det uppstår en problematik när ett informationsföreläggande riktas mot en Internetoperatör som även skulle kunna anses medverka till intrånget.

En sådan operatör skulle kunna åläggas att upphöra med den intrångsgörande verksamheten. Det finns dock viss risk för att operatören även enligt förslaget till ny 57 d) § i upphovsrättslagen i ett sådant sammanhang skulle kunna vägra att lämna ut abonnentuppgifter om det fanns risk att Internetoperatören skulle avslöja att denne medverkat till upphovsrättsintrång. Föreningarna anser därför att det bör klargöras att informationsskyldigheten ska föreligga oaktat Internetoperatörens egen inblandning i intrånget.

Talerätt för branschorganisationer

Enligt artikel 4 i Sanktionsdirektivet ska det finnas en möjlighet att utöka talerätten till bland annat branschorganisationer. Detta skulle förenkla den juridiska processen avsevärt och därmed minska rättegångskostnaderna utan att rättsäkerheten påverkas. Ett upphovsrättsligt skyddat verk överlåts ofta i flera steg mellan flera olika länder och avtalet innehåller normalt sett affärshemligheter. Att visa kedjan av överlåtelser är ofta tidsödande och kostsamt vilket i slutändan drabbar den tappande parten. Processer kommer i första hand bara att väckas i de fall det finns en stor möjlighet till framgång och i regel kommer därmed Internetleverantörerna respektive intrångsgörarna att få stå för rättegångskostnaderna. En talerätt för branschorganisationer är därför normalt sett till fördel för svarandeparterna.

Att branschorganisationer medges talerätt för att kunna begära ett informationsföreläggande påverkar inte en skadeståndsprocess där vanliga krav på fullmakt gäller. Förenklingen av rättsprocessen påverkar därmed inte rättsäkerheten i skadeståndsprocessen. Att medge branschorganisationerna talerätt innebär att artikel 4 uppfylls.

Skadestånd

Såväl Varumärkeskommittén (SOU 2001:26, s. 348) som Mönsterutredningen (SOU 2001:68 s 129 ff.) har konstaterat att de skadestånd som döms ut vid immaterialrättsintrång inte i tillräcklig mån kan anses ersätta rättighetshavaren. Detta är även Föreningarnas erfarenhet när det gäller skadestånd i upphovsrättsliga intrångsmål. Mönsterutredningen konstaterade därför att det inte finns några indikationer på att de lagstiftningsändringar som genomfördes i syfte att stärka rättighetshavarnas ställning har lett till några resultat. (SOU 2001:68, s 131). Rättighetshavarens typiska svårighet vid en skadeståndstalan i anledning av intrång är både (i) att visa förlustens omfattning och (ii) att visa orsakssambandet mellan en förlust, t.ex. en utebliven försäljning, och intrånget. Mönsterutredningen konstaterade i sin utredning att bevislättnadsregeln i 35 kap. 5 § RB avseende skadans omfattning inte visat sig vara tillräcklig. Föreningarna, som instämmer med de slutsatser som Mönsterutredningen dragit, föreslår därför att den bevislättnadsregel som föreslagits av Mönsterutredningen införs i de immaterialrättsliga lagarna.

VARUMÄRKESLAGEN

När nu en uppdatering av varumärkeslagen sker är det viktigt att ta vara på erfarenheten av det i Svea Hovrätt uppmärksammades målet mellan Stiftelsen Beredskapsmuseet och Försvarsmakten om ”En svensk Tiger”. Målet visar på en lucka i den svenska varumärkeslagen eller i vart fall administrationen av den. I fallet ”En svensk Tiger” använde sig Försvarsmakten av en välkänd illustration ”En svensk Tiger” , skapad av avlidne Bertil Almqvist. I sin ansökan till PRV angav inte Försvarsmakten vem som hade gjort illustrationen och försäkrade sig inte heller om att de som ärvt avlidne Almqvists rättigheter godkände att Försvarsmakten fick använda illustrationen i ett varumärke. Lagtexten innehåller anvisningar om att en varumärkesregistrering inte får ske i strid gentemot upphovsrättslagen. Men själva hanteringen av varumärkesansökningar sker inte i enlighet med lagen. Den sökande behöver inte inlämna intyg på vem som är upphovsman till illustrationer och inte heller ett godkännande från denne till att hans upphovsrättsligt skyddade verk får användas i ett nytt varumärke.

Om inte en lagändring sker på denna punkt bör instruktioner upprättas om att varumärken i fortsättningen inte får inregistreras utan sådant godkännande av upphovsmannen.

Som det nu är tvingas upphovsmannen gå till domstol för att få det otillåtna varumärket upphävt. Ett förfarande som kan vara nog så kostsamt för den lille upphovsmannen.

Det bör också övervägas om det inte skall finnas en laglig möjlighet att få ett varumärke prövat på nytt av PRV om en upphovsman kan bevisa att han innehar upphovsrätten till verket som används som illustration i varumärket. Den nuvarande ordningen är inte tillfredsställande med den idag omfattande spridningen av fotografiska verk och illustrationer bl.a. på Internet. En upphovsman kan lätt finna att hans verk använts i ett annat land än sitt eget. Med administrativa instruktioner ev. anvisningar i lagtext förhindras s.k. ”god tro”.

Borlänge den 30 september 2007
Rune Borgström
Ordförande i BLF